币安放弃收购 FTX,是悲剧的开始?还是希望的继续?

admin  2022-11-11 15:25  评论 0 条

原文标题:《币安放弃收购 FTX,是悲剧的开始?希望的继续?》

撰文:肖飒、张长丹

币安放弃收购 FTX,是悲剧的开始?还是希望的继续?

图片来源:由 无界版图AI 工具生成

显然,这次的「神仙打架」让全世界持有比特币的玩家都经历了一场心理考验。「救市未遂」,将导致 FTX 加速陨落,无疑会加剧本来就紧张的加密圈神经。未来会不会形成规模更大的崩塌,什么力量会支撑加密资产继续坚挺,to be or not to be 确实是个问题。

币安放弃收购 FTX,是悲剧的开始?还是希望的继续?

一、赵长鹏为何放弃收购?

诚然,赵长鹏先生在国际加密资产界确实既有商业眼光又有商业手腕。那么,这次放弃收购,到底是否真的如其对媒体的表述一般?恐怕没有那么简单。

不可否认,FTX 自身有严重的法律问题,道德风险突出,财务账目混乱,审计结果不可信,甚至传闻可能有转移客户资产等涉刑问题。FTX 自身的合规情况,确实很难挽救,涉及三个以上国家的属地原则和全球客户追索的司法管辖问题,要想完全从法律上处理干净,堪比蜀道。

同时,从商业上来看,通过揭露目标公司的合规问题,从而导致连锁反应,最终做低价格也是商界常规手段,并不足为奇。奇的是在加密世界,本身的「反脆弱性」极差,加密世界这几个巨头,本质上就是一起被绑在同一条船上,倘若一方把左船舷凿坏,那么,整个船都会沉没。逻辑也不难理解,那就是加密资产虽被视为避险资产,但抱着炒作而来的客户占比极高,极易形成「踩踏事件」,且生态脆弱,容易被污名化,一荣俱荣,一损俱损。

其实,还有一个重要的因素,我们不得不提,那就是:反垄断调查。

在美国当地,对于这桩收购案,有业内人士认为属于恶意收购,但没有实锤,我们不能这样下判断。但对于垄断问题,确实存在实实在在的法律风险。实施垄断行为依法应当申报而未申报就可能触发反垄断调查,而垄断行为的类型主要包括垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除或限制竞争等,与 Binance 收购 FTX 最直接相关的就是经营者集中,是否可能存在其他类型的垄断行为,需要根据收购具体情况判断。

交易双方 Binance 和 FTX 都是加密货币交易所,而且 Binance 的现货交易市场份额超过 50%,此次控制权收购是很典型的横向收购,所以,收购的直接影响是 Binance 的市场份额扩大、竞争减少、市场支配地位更加明显,极大概率会被认定为构成经营者集中,需根据垄断法申报,未依法申报则会触发反垄断调查。

不同司法管辖区域对违反反垄断法的行政处罚措施和处罚力度有所不同。而加密数字货币交易是全球化市场,Binance 和 FTX 也是服务全球客户,所以,Binance 此次如果真收购了 FTX,恐怕会触发多个国家或地区的反垄断审查。以美国为例,根据美国《谢尔曼法》,严重违反反垄断法实施垄断行为,可能会面临巨额罚款。如果在美国违法并被罚款,那么,币安和赵先生本人在美国进行活动就有可能「不被欢迎」。我们认为,也许这也是一个最终放弃收购的原因。

币安放弃收购 FTX,是悲剧的开始?还是希望的继续?

二、加密货币交易所 MA,也是走常规国际并购套路

对怀有加密信仰的全球拥趸而言,似乎大家最初理想都是拥有更为透明和公平的经济生态和金融体系,然而,为大家提供流动性的交易所还是由实体公司来运营的,无论注册地在马耳他还是美国或是新加坡和 HK。

查阅信息后发现,FTX 注册地为安提瓜和巴布达,后续总部转到巴哈马,主营地在美国。币安的总部在马耳他。由于两家公司在美国均有主营业务,因此落入美国 SEC 调查管辖范围内。

假设赵长鹏的并购并未作罢,或者在美国 SEC 调查后重启,那么其操作方案基本如下(特请教了我们团队张长丹博士,张博士对国际并购业务熟稔,她介绍公司的收购流程包含如下环节):

第一步,初步磋商。交易双方就收购事宜达成初步意向签订意向协议。这也就是赵长鹏在新闻中透露的,其与 Sam 达成了没有约束力的意向书。在部分公司收购项目中,卖方可能会要求收购方支付一定的诚意金以确认收购方确有收购诚意;如果涉及依法须披露或须经监管机构前置审查的收购项目,当事人需要在签订意向协议的阶段披露和报批;

第二步,尽职调查。收购方对拟收购的标的开展业务、财务、法律调查,对拟收购的标的资产价值、收购风险等进行评估;收购方可以根据收购预期在调查和评估的同时或调查评估结束后履行所需的内部决策 ( 如股东(大)会、董事会决策 )、外部审批程序;请注意,很多国家对在本国经营或注册在本国的企业被收购有严格限制,我们就以老牌西方国家 -- 英国为例,要想收购英国公司,根据英国《国家安全法和投资法案》,英国国务大臣有权将设计国家安全问题的交易予以阻止或设限;如涉及不正当竞争问题,英国竞争和市场管理局还要专门设卡,再审核一轮;如目的公司为金融机构,则英国金融行为监管局或审慎局还要另外审批。也就是说,读者不要以为英美法系国家的法律就会放任主体之间随意买卖公司股权,哪个国家都不是法外之地,都有法律、法规和规则,甚至还要遵守传统。

第三步,谈判。根据调查、评估、决策和审批结果,就收购方式、收购条件和交易文件等展开磋商谈判;

第四步,签订收购合同、修订章程。收购合同通常会约定生效条件,常见的生效条件就包括各方履行完毕收购所须的内部决策和外部审批等程序;

第五步,交割。包括付款,更换董监高、交接印章证照等管理权交接,办理股权或财产所有权变更登记、备案程序等。

上述步骤可以合并也可以进一步细化拆分,前四个步骤可能是先后启动也可能同时启动,需要根据收购项目的具体情况灵活应对。收购周期时长因项目而异。 如果交易方式很简单、收购标的的情况很清晰明了,可能一两个月就可以完成交割;但是如果交易模式复杂、收购标的规模庞大或情况复杂、需要履行的决策审批程序复杂等,整个收购周期可能需要几年时间。

FTX 是加密货币交易平台,它的流动性危机与其发行的代币、它本身的资产负债结构紧密相关,也和代币市场环境等外部因素有关。此次收购周期过长对它可能产生的影响是多方面的,是否会影响它的流动性需要结合内部条件、外部环境等因素综合考虑。但是整体而言,如果收购周期过长,FTX 要面临的不确定因素就会更多,可能会加深其流动性危机,但是并不绝对。

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三、欺诈诈骗与管辖权问题

被收购一方是否涉嫌欺诈或诈骗,也需要理清楚。要提醒各位注意的一点就是单纯的民事欺诈和刑事诈骗的界分问题,在刑法学界目前的主流观点还是「重要事项说」,也就是「如果交易的对方知道真实情况便不会实施该财产的处分行为,却捏造这种事实,这样的行为就是触犯刑法的诈骗行为」。

尽管近年来有学者强调应当发挥刑法的谦抑性原则,在民事欺诈和刑事诈骗的界分问题上,限缩刑事诈骗的认定范围,进而提出了「民事救济可能性丧失」的界分理论,但司法实务终究与刑法学界的争鸣有一定的鸿沟,实际上就司法实务的判定观点而言,币圈交易平台发生「捐款跑路」的事件,大概率会被认定其主管人员构成诈骗。

飒姐仍要提醒我国刑法的管辖权问题——这对于海外华人而言尤为重要,我国刑法对于犯罪的管辖兼具属地主义、属人主义与保护主义原则,其中属人主义被规定在我国刑法第七条中。第七条第一款规定,「中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按照本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。」这就意味着即使不在我国领域外,只要依然具有我国公民身份,那么就受到我国刑法的规制。

而且从目前「币圈」的交易量和交易情况来看,一旦涉案,金额认定往往是「数额巨大」或「数额特别巨大」,而我国刑法规定的诈骗罪的「数额巨大」就已经可以构成三年以上有期徒刑这一量刑档位了,根据我国刑法第七条第一款之规定,是一定要追究刑事责任的,切不可大意!

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写在最后

飒姐最近在研读国际组织 -- 金融稳定理事会针对加密资产相关文件,发现其实 G20 对于加密货币和加密资产的警觉始终存在。

未来,随着各国对于加密资产的接纳程度和态度的更迭,也许有的国家和地区开始驱逐加密资产行业;有的国家和地区开始欢迎和容忍加密资产行业。无论是贩卖友好政策的坡县,还是以生活成本取胜的马来,还是逐渐回暖的 HK,加密资产行业在全球寻找法律和政策洼地,这无可厚非,但必须要了解各国法律的界限,以及国际组织对加密资产金融化的态度,以免成为过街鼠,只敢选直飞,连落地某些国家和地区都会害怕。

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